Down Sendromu ve Aydınlatma Yükümlülüğü
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı İncelemesi
Hekimin teşhis işlemlerinde aydınlatma yükümlülüğüne dair
Kadın Doğum Uzmanlık alanı başta olmak üzere, tüm hekimleri etkileyecek çok
önemli bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı 27.09.2022 itibariyle tarafımıza tebliğ
edildi. 7 yıl boyunca yerel mahkemeden istinafa, Yargıtay’dan Hukuk Genel
Kuruluna, yargılamanın her aşama ve düzeyinde itiraz ve savunmalarımızla adil
ve hukukumuza yol gösteren bir karar oluşması için elimizden geleni yaptığımız
bir dosyadan bu tür bir ilke kararı çıkması, aşağıda açıklanacağı üzere özellikle
hekimin aydınlatma yükümlülüğü yönünden getirdiği yeniliklerle Türk Hukuk
sisteminin gelişimi açısından sevindirici olmuştur.
Yargıtay, özellikle down sendromu – anomalili bebek doğumu gibi dosyalarda;
hekimin “aydınlatma yükümlülüğü” ne ilişkin hukuken çok tartışmalı ve gerek tıbben
gerekse de uygulamada imkansız yükümlülükler doğuran kararlar vermekteydi. Yargıtay
hukuk dairelerinde verilen kararlarda, aydınlatmaya ilişkin ispat yükünün hekimde
olduğu ve adeta onam formları gibi yazılı belge olmadıkça hekimin teşhis aşaması dahil,
aydınlatma yükümlülüğünü yerine getiremediği şeklinde kararlar verilmekteydi.
Aşağıda detaylarıyla anlatılacak YHGK dosyamızda ise, ilk kez aydınlatma-onam
ayrımı yapılmış; hekimin fiilen yaptığı müdahaleler/cerrahi ameliyelerde yazılı “onam”
yükümlülüğü mevcutsa da; “teşhis işlemlerinde istenen test-tetkikler için” yazılı
aydınlatma koşulu bulunmadığını kabul etmiş oldu. Ayrıca, önceki Yargıtay
kararlarında, hastayı amniyosenteze yönlendiren hekimin, hastayı “amniyosentez
konusunda” bilgilendirdiğine dair aydınlatılmış onam formu olmasını gerekli görürken;
yargılamanın her aşamasında ifade ettiğimiz üzere, gebelik takibi ile
amniyosentez işleminin farklı hekimler tarafından ve çoğu zaman farklı
merkezlerde yapılacağı; üstelik hastaların kendisine bu tetkik önerildiği anda
evrak imzalamaya zorlanamayacağı, ancak bu tetkiki yaptırmaya karar veren
hastaların onam formu imzalayabileceği savunmamız YHGK nezdinde kabul görmüş;
amniyosentez onam formunun yalnızca amniyosentezi yapacak hekim tarafından
hastaya imzalatılabileceği kabul edilmiştir. Kadın doğum hekiminin, tarama test
sonuçlarını hastaya izah ettiği ve hastayı amniyosenteze yönlendirdiğine ilişkin
protokol defteri kayıtları ve hastanın aynı muayenede tarama testine
yönlendirilmişken bu testi yaptırmasına karşın kendisine amniyosentez
konusunda bilgi verilmediği iddiasının çelişkili olduğu, protokol defterinde yer
alan kayıtların aksinin davacı tarafından ispat edilemediği belirtilmiştir. Dolayısıyla
bu karar aynı zamanda, hekimin muayene sırasında protokol defteri/epikriz notları ve
kayıtlarının önemini de bir kez daha vurgulamıştır: Önceki Yargıtay kararlarında
neredeyse hekimin notları tek taraflı bir beyan gibi kabul edilirken ve hastane
kayıtlarında/Medula kayıtlarında yer alan hususların dahi onam formuyla ispatı
istenirken; Yargıtay Hukuk Genel Kurulundan aldığımız son karar, hekim kayıtlarının
önemini tekrar vurgulamıştır.
Yargılama Süreci aşağıdaki şekilde ilerlemiştir:
Yerel Mahkeme Kararı:
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1 E. Sayılı dosya kapsamında yapılan
yargılama sonucu; “ hasta epikriz kayıtlarında down sendromuna ilişkin test, istem ve
sonuç kaydı bulunmadığı, ancak protokol kayıt defterinde xx 2012 tarihli muayene
kaydında riskli gebelik ve amniosentez (A/S) kaydının olduğu, yine xx .2012 tarihli
muayene kaydında da tarama testi, A/S ve ayrıntılı USG kaydı bulunduğu, aynı tarihli
kayıtta üçlü tarama testinin sonucu olan 1/51 oranı notunun olduğu, tarama testinde
down sendromlu çocuk olma riskinin 1/51 oranında yüksek çıktığı bilgisinin
doktor tarafından bilinmesine rağmen, doktorun bu hususta hastayı aydınlattığına
ve hastanın A/S testinin yapılmasını reddettiğine ilişkin hiçbir kaydın
bulunmadığı, bu nedenle doktorun %100 kusurlu olduğunun kabulü ile “ tazminata
hükmedilmiştir. (Burada önemle belirtelim ki bu tür dosyalarda maluliyet oranının da
yüksek çıkması sebebiyle milyonlarca TL tazminat hesaplanmaktadır. Ancak dava, Tıbbi
Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortacısına karşı açıldığından poliçe
limitiyle sınırlı hüküm kurulmuştur.)
İstinaf Mahkemesi Kaldırma Kararı:
Karara yaptığımız itiraz ile dosya, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk
Dairesi’nce incelenmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 18.09.2018 tarihli ve 2017/712 E.,
2018/1211 K. sayılı kararıyla;
” …. doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen,
aynı gün istenen A/S testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin
çelişkili olduğu, A/S testi aynı hastane bünyesinde sigortalı doktor tarafından
yapılmasının mümkün olmadığı, A/S testi hususunda aydınlatıldığına dair davacının
imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına gerek bulunmadığı, zira sigortalı
doktorun kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam
almasının beklenemeyeceği, doktorun gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama
testlerini, A/S ve USG tetkiklerini istediği, sonuç olarak doktorun tıbbî kötü uygulamasının
bulunmadığı ve A/S testi hususunda davacının aydınlatıldığını ispatlandığı gerekçesiyle ilk
derece mahkemesi kararının kaldırılmasına” karar vermiştir.
Yargıtay Bozma Kararı:
İstinaf mahkemesi kararına davacı yan itiraz etmiş; Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin
28.11.2019 tarihli ve 2018/5309 E., 2019/7607 K. sayılı kararı ile;
“….anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek (1/51) çıktığı
anlaşılmaktadır. Alınan raporlarda da belirtildiği gibi, tarama testi sonucunda elde
edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi,
yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına
gelmemekte, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı
yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen
sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda
açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu
aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise
hekimdedir. Davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle temyiz
eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir. “ şeklideki gerekçe ile bozma kararı
vererek dosyayı Bölge Adliye Mahkemesine dosyayı iade etmiştir.
Direnme Kararı:
Yargıtay bozma kararına karşı tarafımızca yerel mahkemeden karara karşı direnilmesi
talep edilmiş; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 08.07.2020 tarihli ve
2020/332 E., 2020/901 K. sayılı kararı ile önceki gerekçesini yerinde olduğunu
belirterek Yargıtay kararına karşı direnme kararı verilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı:
Direnme kararı neticesinde uyuşmazlık, olağan yargılama sisteminin son ayağı olan
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2020/11-592 E, 2022/356 K nolu 22.03.2022
tarihli kararında;
“Davacı D… (Ö…) A… ilk olarak gebeliğinin 15. haftasında 12.09.2012 tarihinde Özel V…. V…
M… Hastanesi’nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan sigortalı K…
Ş…. tarafından gebelik takibine başlanmış; hekim tarafından hasta epikriz kaydında
“hastanın 14 yıldır çocuğunun olmadığı, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve kan
uyuşmazlığı bulunduğu”
belirtilmiştir. Bu hususlar daha sonraki hasta epikriz kayıtlarında da yer almakta; ancak bu kayıtlarda down sendromu ile ilgili bir ibare bulunmamaktadır. 12.09.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 8815 sıra numarasına “Riskli gebelik, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt düşülmüştür. 24.09.2012 tarihli muayenede ise protokol defterinin 9152 sıra numarasında “3’lü test, Ayrıntılı USG, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt yer almaktadır. Bu muayene sonrası davacı D… (Ö…) A… tarafından üçlü test için numune verilmiş, 01.10.2012 tarihli down sendromu sonuç raporunda “Tr-21 riski” 1:51 olarak gösterilmiştir. Raporda 1:51 oranının “51 kadından sadece 1 tanesinde trisomy 21’li gebeliğe rastlandığı” anlamına geldiği belirtilmiştir. Rapor sonrasında protokol defterinin 9152 sıra numarasındaki “3’lü test” yazısının karşısına ok işareti çizilerek 1/51 ibaresinin yazıldığı görülmektedir. Ayrıca 17.10.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 9792 sıra numarasında “USG” şeklinde kayıt, 07.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10348 sıra numarasında “OGTT, TKS, indirect comb” şeklinde kayıt, 28.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10971 sıra numarasında “Riskli gebelik, TR 21-1/51, A/S yaptırmamış, muhtemel down bilgisi verildi” şeklinde kayıt, 19.12.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 11663 sıra numarasında “3’lü tarama 1/51, A/S yaptırmamış, down sendromu bilgisi verildi, fetal eko istendi” şeklinde kayıt yer almaktadır. 09.01.2013 ve 30.01.2013 tarihli muayenelerin ise protokol defteri kayıtları dosya kapsamında bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair
Kanun’un 72. maddesi;
“İcrayı sanat eden tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler numunesi
veçhile Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından tertip ve mahalli sıhhiye
memurlarınca musaddak, hastaların isim ve hüviyetlerini kayda mahsus bir protokol
defteri tutmağa mecburdurlar. Bu defterlerin kuyudu ücretten mütevellit davalarda sahibi
lehine delil ittihaz olunabilir. Şu kadar ki müstenidi iddia olan kaydın hilafı vesaik veya
delaili muteberei saire ile ispat edilebilir”
hükmünü haizdir. Aynı Kanun’un 73. maddesi ise;
“Protokol defterlerinde tahrifat yapan ve mugayiri hakikat malumat derceylediği sabit
olan tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik
suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır”
şeklindedir. Buna göre Kanun’da belirtilen kişilerin protokol defteri tutması zorunludur. Protokol defterindeki kayıtlar, aksi ispat edilebilecek karine niteliğindedir. Öte yandan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesinde de özel hastanelerin acil servis, poliklinik, klinik, röntgen, laboratuvar ve ameliyathane gibi tıbbî hizmet ünitelerinde, sayfa ve sıra numarası verilmiş ve her sayfası müdürlükçe mühürlenmiş protokol defterlerinin tutulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı
olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde
hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla
aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk
sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma
yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın
eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe
değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır
çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı
ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının 24.09.2012 tarihinde hekim
tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen,
aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri
sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez
ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı
tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin
yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini
yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez
gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak
nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği
anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan
hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı
onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin
yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın
olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun
olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği,
davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi
gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı
doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir.
(…)
O hâlde, Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik
görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.”
Sonuç itibariyle, Malpraktis davalarında yıllardır tartışma konusu olan birçok
husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile hükme bağlanmıştır:
- Tanı/teşhis ve tedavi aşamasındaki aydınlatmanın ayrımı yapılmış;
- Hekimin tanı/teşhis ve tedavi işlemlerine ilişkin aydınlatma kapsamında yazılı
aydınlatma zorunluluğunun bulunmadığı vurgulanmış; - Protokol defterinin resmi belge niteliği ve ispat kuvveti değerlendirilmiş,
- Üst ihtisas alanında yapılacak işlemler için hastanın ilgili ihtisas dalına
yönlendirilmesi ve bu hususunun muayene kayıtlarından anlaşılmasının yeterli
olduğu görülmüş, ileri tetkik için onam formunun bu işlemi yapacak olan ilgili
uzman tarafından tarafından alınacağı savunmaları kabul edilmiştir.
Özelinde Kadın Doğum Uzmanları, genelinde tüm hekimlerimizin en büyük sorunlardan
biri olan aydınlatmanın ispatı ve protokol defteri ve muayene kayıtlarının ispat kuvveti
böylece açıklığa kavuşturulmuştur. 27.09.2022
